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担保と保証の基礎知識
債権は不確かな要素を持っており、債務者からの給付を内容としていても、その債務者が倒産するなどの事態になると、各債権者の債権額による按分比例によって債権の一部しか弁済を受けられないこともあります。
債権者としては、他人の債権はどうなろうと、とにかく自分の債権だけはなんとか回収したいわけです。
債権者が自分の債権だけは特に強い効力を持たせておきたいというのであれば、あらかじめ債権者としては、そのための方法を講じておく必要があります。
それは、自分の債権だけは確実に回収する保障として、担保を取ることです。
物による担保である物的担保をとっておけば、その担保物に関する限りは他の債権者に優先して弁済を受ける事ができますし、また保証人などの人的担保であれば、債務者本人が弁済できなくても保証人が債権者に弁済する義務を負ってくれていますから、そこから弁済してもらえます。
債権を確保するために結ぶ担保の契約は、債権者と担保提供者との間で結ばれます。
人による人的担保であれば、保証人などと債権者の間の契約になります。
物による物的担保であれば、担保提供者としての債務者本人か第三者と債権者との間で担保を結ぶ事になります。
この場合には、債務者自身が担保を提供する場合もあるでしょうし、物上保証人として第三者が債権に対して担保を提供する場合もあります。
債権者としては、担保契約に当たって、契約の当事者である保証人や担保提供者の意思を直接、十分に確認のうえ、当事者その人によって契約書に署名押印してもらっておくことが大切です。
例えば、親の債務を担保させるために、子の名義ななっている不動産に担保を設定したいという債務者がいる場合、子が成年に達していれば普通の担保契約となります。
子が未成年の場合には、注意が必要です。
未成年の子の法律行為については親権者や後見人といった法定代理人の同意を得てから行為をするか、または法定代理人によって代理して行為をしなければなりません。
しかし、親の債務を担保するために未成年の子の財産に担保を設定する事は、親と子の利害が一致していません。
このような行為を、利益相反行為といいます。
判例も、親権者が他人から金銭を借り入れるに当たり、その子において連帯債務を負担させ、子の所有不動産に抵当権を設定する行為は利益相反行為だとしています。
このような親と子との利益相反行為については、親も親権者として、未成年の子を代理する事はできないとされているのです。
こういう場合は、家庭裁判所に請求して、その子の為に特別代理人を選任し、その特別代理人が子に同意を与え、また、子を代理する事になります。
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